法律思维的理解和运用

  ，邀请上海法院审判业务骨干，上海市黄浦区人民法院党组成员、副院长、三级高级法官——玄玉宝为我们讲解

  法律思维是一种独特的思考方法和思维模式，它既是法官、检察官、律师等法律职业群体所特有和必备的技能素养，也是法律专业性、职业性、科学性的重要体现。

  举例来说，张三用刀砍刺了李四，李四在送医途中发生交通事故后死亡，对张三应当如何定罪处刑？可能会有人提出“杀人偿命、血债血偿”，张三应被判处死刑，以命抵命。这属于一种传统、朴素但并不够科学的思维方法，其虽有简明、直接的优点，但只关注到了嫌疑人的杀人行为和被害人的死亡后果，而对于张三因何杀人、如何作案，李四因何死亡等均没有涉及，对于案情的分析、判断过于简单草率，其结论亦难免有误。

  而法律思维则会透过犯罪构成理论的分析方法，从是不是满足刑法所规定的犯罪构成要件（张三虽用刀砍刺了李四，但伤不致死，李四系因交通事故而死。则张三的砍人行为与李四的死亡结果之间，不存在刑法意义上的因果关系，故张三原则上不构成故意杀人罪，不应判处死刑）、是不是真的存在违法阻却事由（张三是不是真的存在正当防卫或紧急避险等正当事由）、是否应追究刑事责任（张三是不是达到法定刑事责任年龄，是否患有精神疾病不能控制自己行为或不能认识行为后果）等方面做综合评价，以确保案件处理客观公正、罚当其罪。

  法律思维的特点十分鲜明。它首先是一种规范思维，从有没有适当的法律依据出发，来建构社会行为或执法司法行为的正当性基础。比如，刑法领域的罪刑法定原则，强调定罪处刑必须严格于法有据；民商法领域的请求权基础理论，核心内容是“找法”，即探寻一方当事人可向他人主张权利的法律依据。“有没有法律规范方面的适当依据”，往往成为法律思维者临事应机的第一问。

  同时，法律思维是以权利义务为核心要素的一种思考方法。如同良善、丑恶之于伦理思维，收益、成本之于经济思维，权利、义务则是法律思维中的一组核心范畴。人们在现实世界中的各种角色或行为，通过法律思维的转换，被表述为不同的权利或义务，使纷繁复杂的社会关系能以一种通用的专业相关知识体系做多元化的分析、评价，从而为配置利益风险、解决矛盾纠纷、构建社会公正提供了一种更为科学、统一的标准或尺度。

  此外，法律思维还是一种价值评判性的思维模式，当事人的行为、诉求是评判的对象，法律规范是评判的主要标尺。以尺量物，要在精准，不容有偏。因此，精准性则成为运用法律思维的内在必然要求。尤其是在当前推广要素式、要件代入式审判方法的背景下，对法律思维的精准性提出了更高要求。

  清晰明确的概念表述和内涵指涉，是法律思维的起点。法律用语往往言辞简练，但其内涵丰富、深刻，理解运用时常需界定或辨别。当事人的有关诉讼主张，亦常局限于客观情况和个人见解的叙述，法律认识往往不够清楚。比如，针对当事人提出的解除合同的诉讼主张，有几率存在单方解除和协商解除两种情况，单方解除又有行使法定解除权、行使约定解除权的不一样的情形，而上述情形又可能交叉，如约定解除权和法定解除权的行使条件同时具备。此时，法官必须对当事人的诉讼主张进行精准界定，引导当事人明确解除合同的事实和法律依据，将其诉讼主张具体化，否则，案件办理难免会思路不清或无从下手。

  法律概念常有其特定的语境或专业领域，在使用之前需对此类环境或背景条件予以限定。比如，“法无禁止皆自由”与“法无授权不得为”是两句内容相反的法谚，前者适用于私法领域，后者适用于公法领域；若不做语境设定，或者混淆适用，则会词不达意、适得其反。再如，合同撤销权存在两种情况，一种是基于意思表示不真实的撤销权，适用于合同订立时存在重大误解、欺诈、胁迫、显失公平等情形；另一种是基于合同保全的撤销权，适用于合同债务人以明显不合理的低价转让、以明显不合理的高价受让财产或者为他人做担保，影响合同债权人债权实现的情形。两种合同撤销权在行使的主体、条件、程序、除斥期间等方面均有差异，如果不明确合同撤销权的具体语境，则无法准确理解和适用。

  法律用语的实质内涵，往往是其表面文辞所不能充分表达的，故法谚有云“法律未经解释，不得适用”。比如，民事诉讼领域的“谁主张，谁举证”原则，并非指当事人对自己所有的诉讼主张都负证明责任，而是遵循“于己有利”原则，即当事人须主张和证明对自己有利的规范要件事实（“有利”是指不适用特定法律规范，该当事人的诉讼请求就不可能得到支持）；而对于当事人提出的用以否认对方援引的规范要件事实的主张，则该当事人并不承担证明责任，证明责任仍在对方。“谁主张，谁举证”原则应作限缩解释，证明责任不必然归属于首先提出主张的一方当事人。可见，对于法律概念需防止望文生义，应注重运用文义解释、体系解释、目的解释等多种方法，科学精准确定其内在含义。

  法律规范预先设定了行为构成要件及其法律效果。法律思维的关键步骤是对要件事实是否成就进行判断，即对当事人主张的案件事实，是不是满足法律规定的要件特征进行判断，通常涉及事实判断和法律性质判断两个层面：

  事实认定是开展法律思维的基础。真实的生活本就纷繁复杂，相关当事人在诉讼中又往往各执一词，这给法官准确认定案件事实带来了相当的难度。如前述张三杀人案例，李四的死亡究竟是张三刀砍所致，还是送医途中交通事故所致，还是二者共同作用的“多因一果”，存在多种可能情况，往往需要有关专业人士出具鉴定意见，作为判断的依据。对此类事实判断问题，法官一方面需要发挥庭审在审核证据、认定事实方面的关键作用，注重让当事人、律师等诉讼主体充分发表意见，及时有效地发现和排除证据方面的问题瑕疵；另一方面在必要时也要主动调查、核实证据，避免对重大事实问题持消极被动态度。

  在案件事实认定完成之后，对于该事实法律性质的判断，是法律思维至关重要的一环，往往会决定着案件的后续走向和处理结论。比如，对于网络司法拍卖的法律性质的判断，是其是否适用《中华人民共和国拍卖法》的重要决定因素。对此，最高人民法院第125号指导案例指出，网络司法拍卖属于人民法院的强制执行措施，其与私法上的拍卖有本质区别，不应适用《中华人民共和国拍卖法》的规定，而应适用《中华人民共和国民事诉讼法》及相关司法解释的规定，对这一法律争议给出了一锤定音的结论。

  再如，对于前述张三案例，张三涉案行为与李四死亡之间是不是存在因果关系的判断，也涉及法律认识问题。条件关系说会认为，如果张三不刀砍李四，李四就不需要送医，也就不会在送医途中发生交通事故死亡，因此认为张三的刀砍行为构成了李四死亡的条件，二者存在刑法意义上的因果关系；而相当因果关系说则认为，按照“一般人”“行为时”的标准，张三在实施砍刺行为时，无法预见后续交通事故的发生，因张三涉案行为而发生李四死亡的结果不具有相当性，故二者不构成刑法意义上的因果关系。

  由此可见，对于同一案件事实，是不是满足法律规范的构成要件，有几率存在不同的认识和结论。实践中发生的一些冤错案件，其实也并不全是案件事实没有查清，而是在法律定性上出现了偏差。在罪与非罪、此罪与彼罪之间，雇佣与承揽、委托理财与投资入股之间，其界限有时并非泾渭分明，只有在查明案件事实的基础上，将法律规范与案件事实紧密结合起来，细致分析、深入论证，才能作出比较精准的要件代入，为法律思维的持续进行创造条件。

  法律思维的基本模式是“三段论”式的演绎推理，即在确认案件事实符合规范要件之后，赋予其相应的规范效果。但此种规范效果的获得，并非如自动售货机般机械式发生，而是需要法官在严格遵循法律逻辑的基础上，充分权衡各方利益，在司法自由裁量权的范围内达致相对精准的结论。

  “三段论”的推理有其特定规则，若不严格遵循则难免疏漏。比如下列推理：“共同侵权的两人是连带责任人”（大前提），“共同侵权的三人不是共同侵权的两人”（小前提），“共同侵权的三人不是连带责任人”（结论）。这一推理之所以错误，在于其违背了“在结论里周延的名词，在前提里也必须周延”的推理规则。根据逻辑原理，否定命题中的述词周延，肯定命题的述词不周延；结论中的“连带责任人”是述词，结论属于否定命题，故结论中的述词周延；而大前提是肯定命题，肯定命题的述词不周延，故在结论里周延的名词在前提里不周延，因此推论错误。

  再如，一起撞人案例中，有人对送医人提出这样的质问：如果你没有撞到他，你为何需要送他去医院？从法律逻辑的角度，其推理过程大致如下：

  大前提：所有撞到他人的人，都是应当送他人去医院的人；小前提：你是（实际）送他人去医院的人；结论：你是撞到他人的人。

  这一推理好像有理，但实际是将大前提中“应当送他人去医院的人”等同于小前提中“（实际）送他人去医院的人”，发生了概念混淆或偷换的错误。事实上，“送他人去医院的人”并不总是有法定义务的人，如见义勇为、善意协助等情况。这样违背逻辑规则的推理引人质疑，也在所难免。

  法律规范不只是抽象的概念和规则，而是蕴含着深刻的利益关切和价值追求；法律思维也不是逻辑游戏，而应成为承载党和人民利益、维护社会公正的“善术良能”。特别是随着经济社会生活发展，不少疑难复杂案件面临着多种主体的利益冲突，社会舆论关注度高、影响面大。这要求法律人一定要具有更高的站位和视野，考虑各方主体的利益诉求，深入研究个案背后的公共政策选择，防止孤立办案、机械司法。因此，法律思维不仅要追寻事实和法律上的逻辑自洽，将规范层面的抽象法效果转化为当事人的具体权利义务，而且要协调好政策与法律、公正与效率、个体与群体、天理与人情之间的辩证关系，在案件的处理结论上做到精准裁量，努力在法律思维的框架内实现“三个效果”的有机统一。

  法律思维既是分析解决社会矛盾纠纷的一种有效的思考方法或工具，有利于大家在法治框架内对话沟通、寻求共识、定分止争；法律思维更是法律人执法办案所必须的一项专业技能和“心法”，通过精准地界定、判断、裁量，使法律概念的表述更反映法律文本的原义和当事人的真实意愿，使事实证据的认定更贴近案件发生的真实的情况，使法律适用的结论更符合规范逻辑、实践价值、社会期待。“天下之事，不难于立法，而难于法之必行”。法律思维的精准运用，将为“法之必行”难题的破解提供一个可资探索的路径。

  玄玉宝，中国政法大学法学硕士，华东政法大学法学博士研究生（在读）。现任上海市黄浦区人民法院党组成员、副院长、三级高级法官。获评上海法院审判业务骨干等，入选上海市法学会青年法学人才库。参与执笔国家社科基金重点项目课题1项，上海市高级人民法院党组重大课题4项、重点课题1项、报批课题2项，上海民主法治建设课题2项。曾获全国法院系统学术讨论会二等奖、优秀案例分析三等奖，上海法院系统学术讨论会优秀奖，上海法院系统优秀司法建议。多起案件入选《人民法院案例选》、上海法院精品案例、优秀裁判文书。参著《依法独立行使审判权检察权保障机制研究》《中国〈民法典〉时间效力问题初探》，在《判解研究》《人民司法》等法学刊物上发表论文20余篇。

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